ОСОБЛИВОСТІ ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ У СФЕРІ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ В УКРАЇНІ

 

ПОД- СЕКЦИЯ 2. Государственное управление. 

Підмогильний О.О.

                            аспірант Класичного приватного

                   університету, м. Запоріжжя,

                       начальник відділу Державної

                                             фінансової інспекції в Запорізькій області

 

ОСОБЛИВОСТІ ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВЯЗАНЬ У СФЕРІ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ В УКРАЇНІ


Завершальною стадією будь-якої процедури конкурсних торгів за державні кошти є укладання договору про закупівлю, що передбачає наступне здійснення замовниками торгів видатків державних коштів.

У зазначеній статті автором проаналізовано існуючі в національному законодавстві про державні закупівлі порядок та терміни укладання договорів про закупівлю товарів, робіт  і послуг за державні кошти, основні вимоги до договорів, їх істотні умови та види, випадки недійсності відповідних договорів, контроль за їх виконанням, а також наведені статистичні дані здійснення договірних зобов’язань у сфері державних закупівель в Україні на протязі 2007 – І кварталу 2012 років.

Разом з тим, сама система регулювання договірних зобов’язань у сфері державних закупівель останнім часом зазнала низки нововведень. Зокрема, 08 липня поточного року набрав чинності Закон України від 07.06.2012 за № 4917 „Про внесення змін до Закону України „Про здійснення державних закупівель” щодо впровадження процедури електронного реверсивного аукціону”, яка передбачає проведення відкритих торгів у формі аукціону за методом зниження ціни договору (лота), проведення якої забезпечується оператором електронного майданчика на сайті в мережі Інтернет у режимі „он-лайн”, з використанням електронного цифрового підпису.

У ході торговельної сесії електронного реверсивного аукціону учасники електронного реверсивного аукціону подають оператору електронного майданчика конкурентні заявки, які містять пропозиції щодо ціни закупівлі. За результатами проведення процедури електронного реверсивного аукціону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який запропонував найнижчу ціну, або з іншим учасником.

При цьому, процедура електронного реверсивного аукціону підлягає обов’язковому застосуванню замовником, що здійснює закупівлі за державні кошти, щодо товарів, робіт та послуг, включених до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України за поданням Уповноваженого органу, якщо очікувана вартість предмета закупівлі такого товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві - 300 тисяч гривень), а робіт - 1 мільйон гривень. 

Загалом, відповідно до вимог пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель” від 01.06.2010 № 2289-VІ, зі змінами, (далі по тексту – Закон) під терміном „договір про закупівлю” розуміється: договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт  або набуття права власності на товари за державні кошти.

Отже, за результатами проведених процедур торгів з учасником – переможцем замовником укладається відповідний договір про закупівлю, загальні вимоги за всіма процедурами до якого передбачаються розділом ІХ Закону [1].

Відповідний  договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (далі по тексту – ЦК та ГК, відповідно) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а його умови не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Поряд з цим, у разі здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону договір про закупівлю укладається у формі електронного документа, відповідно до положень ЦК та ГК України, законів України „Про електронний цифровий підпис”, „Про електронні документи та електронний документообіг” з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а з учасника, з яким укладено договір про закупівлю за результатами застосування процедури електронного реверсивного аукціону, оператор електронного майданчика отримує винагороду, що не може перевищувати 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (стаття 39-2 Закону).

Розрізняють наступні етапи укладання та виконання договору про закупівлю:

1)       укладання договору та розірвання договору про закупівлю:

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладеним раніше ніж через 14 днів з дати публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Під час здійснення закупівель за скороченою процедурою з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції у строк не раніше ніж через п’ять днів з дня публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, але не пізніше ніж через 14 днів з дня акцепту.

У разі письмової відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, замовник повторно визначає найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів з тих, строк дії яких ще не минув (стаття 31 Закону).

Разом з тим, при проведенні деяких інших процедур закупівель Законом встановлено особливості й щодо укладення договору про закупівлю.

Так, Замовник при проведенні процедури запиту цінових пропозицій укладає  з  його переможцем  договір   про   закупівлю відповідно до основних умов договору, зазначених у запиті, у строк не раніше  ніж  через  п’ять  робочих  днів  з  дня  публікації  в державному  офіційному  друкованому  виданні  з  питань  державних закупівель повідомлення про  акцепт  цінової  пропозиції,  але  не пізніше ніж через 14 днів з дня визначення переможця (стаття 36 Закону).

   Крім того, відповідно до статті 39 Закону Замовник   має   право   укласти  договір  про  закупівлю  за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника  у строк  не  раніше  ніж  через  14  днів (п’ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав,  визначених пунктом  3 частини  другої  цієї  статті  а  також  у  разі  закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу,  централізованого  постачання  теплової енергії, послуг поштового   зв’язку,   поштових  марок  та  маркованих  конвертів, телекомунікаційних  послуг,  у  тому  числі з трансляції радіо- та телесигналів,   послуг   з   централізованого   водопостачання  та водовідведення  та  послуг  з  перевезення залізничним транспортом загального   користування)   з   дня  опублікування  у  державному офіційному  друкованому  виданні  з  питань  державних  закупівель повідомлення  про  акцепт  пропозиції за результатами застосування процедури  закупівлі  в  одного  учасника.

Поряд з цим, Замовнику слід пам’ятати, що законодавством України не передбачено кінцевого строку укладання договору про закупівлю за результатами застосування процедури у одного учасника.

Особливості застосування термінів при укладанні договору про закупівлю за результатами електронного реверсивного аукціону викладено у табл. 1.

Таблиця 1

Особливості застосування термінів при укладанні договору про закупівлю за результатами електронного реверсивного аукціону

Дії замовника / учасника / оператора електронного майданчика

Терміни застосування

Оператор електронного майданчика зобов’язаний надіслати замовнику протокол та заявку на участь в аукціоні, що подана учасником, за конкурентною заявкою якого встановлена остаточна мінімальна ціна договору (лота) на аукціоні, а також реєстраційні дані цього учасника.

Протягом однієї години після розміщення на електронному майданчику протоколу про результати проведення торговельної сесії електронного реверсивного аукціону.

Оператор електронного майданчика зобов’язаний надіслати відповідне повідомлення учаснику торгів.

Протягом однієї години після розміщення на електронному майданчику протоколу про результати проведення торговельної сесії електронного реверсивного аукціону.

Після отримання заявки і реєстраційних даних, комітет з конкурсних торгів має розглянути їх на відповідність умовам, викладеним в оголошенні про проведення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону та в документації електронного реверсивного аукціону.

Не більше п’яти робочих днів.

 

Оператор електронного майданчика надсилає повідомлення, отримане від замовника, учаснику, якому відмовлено в укладенні договору внаслідок визнання його заявки такою, що не відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону

Протягом одного робочого дня, наступного за днем отримання від замовника повідомлення щодо рішення про визнання заявки такою, що не відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону

Оператор електронного майданчика припиняє здійснене відповідно до частини третьої статті 399 цього Закону блокування коштів на рахунку цього учасника та одночасно списує з цього рахунка кошти відповідно до частини четвертої статті 392 цього Закону.

Протягом одного робочого дня, наступного за днем отримання від замовника повідомлення щодо рішення про визнання заявки такою, що не відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону

Оператор електронного майданчика у разі якщо в переліку мінімальних пропозицій щодо ціни договору (лота), наведених у протоколі про результати проведення торговельної сесії електронного реверсивного аукціону, розміщеному на електронному майданчику відповідно до частини дванадцятої статті 399 цього Закону, залишилися пропозиції учасників, заявки яких ще не розглядалися відповідно до частини другої цієї статті, надсилає замовнику заявку на участь в електронному реверсивному аукціоні та реєстраційні дані учасника, пропозиція якого в переліку мінімальних пропозицій щодо ціни договору (лота) є наступною за пропозицією учасника, якому відмовлено в укладенні договору, та надсилає такому учаснику відповідне повідомлення.

Протягом одного робочого дня, наступного за днем отримання від замовника повідомлення щодо рішення про визнання заявки такою, що не відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону.

Якщо за результатами розгляду прийнято рішення про визнання заявки такою, що відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону, замовник надсилає оператору електронного майданчика відповідне повідомлення.

У день прийняття рішення.

Оператор електронного майданчика надсилає рішення його учаснику, який подавав цю заявку.

 

Протягом однієї години після отримання рішення про визнання заявки такою, що відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону,

Учасник зобов’язаний надіслати оператору електронного майданчика проект договору, підписаний електронним цифровим підписом особи, яка має право підпису договору від імені цього учасника, що складається шляхом додавання мінімальної ціни договору (лота), запропонованої цим учасником під час аукціону, та відомостей про товар (товарний знак та/або конкретні показники товару), що зазначені в заявці цього учасника, в проект договору, що міститься в документації електронного реверсивного аукціону. Разом з проектом договору учасник надсилає підписаний електронним цифровим підписом тієї самої особи документ про забезпечення виконання договору, якщо замовником була встановлена вимога щодо забезпечення виконання договору.

Протягом п’яти робочих днів з дня отримання рішення про визнання заявки учасника такою, що відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону.

Оператор електронного майданчика після отримання від учасника проекту договору та документа про забезпечення виконання договору повинен надіслати їх замовнику.

Протягом однієї години після отримання від учасника проекту договору та документа про забезпечення виконання договору.

Замовник надсилає оператору електронного майданчика проект договору, підписаний електронним цифровим підписом особи, яка має право підпису договору від імені замовника, або за наявності розбіжностей щодо отриманого проекту договору - виправлений проект договору без підпису особи, яка має право підпису договору від імені замовника, та протокол розбіжностей.

Протягом трьох робочих днів з дня отримання проекту договору, підписаного учасником.

Оператор електронного майданчика у разі отримання виправленого проекту договору та протоколу розбіжностей надсилає їх учаснику, з яким укладається договір.

Протягом однієї години.

Учасник повинен надіслати оператору електронного майданчика цей проект договору, підписаний електронним цифровим підписом особи, яка має право підпису договору від імені цього учасника.

Протягом трьох робочих днів з дня отримання від оператора електронного майданчика виправленого проекту договору та протоколу розбіжностей.

Оператор електронного майданчика повинен надіслати  замовнику проект договору та документ про забезпечення виконання договору.

Протягом однієї години після отримання від учасника проекту договору та документа про забезпечення виконання договору.

Замовник надсилає оператору електронного майданчика проект договору, підписаний електронним цифровим підписом особи, яка має право підпису договору від імені замовника.

Протягом одного робочого дня з дня отримання проекту договору.

Оператор електронного майданчика надсилає підписаний замовником договір учаснику, з яким укладено договір.

 

 

 

Протягом одного робочого дня з дня отримання від замовника підписаного договору, але не раніше дня, наступного за днем закінчення строку оскарження, протоколу про результати електронного реверсивного аукціону або рішень комітету з конкурсних торгів щодо заявок учасників.

Право на підписання договору про закупівлю від імені замовника може мати голова комітету з конкурсних торгів у разі надання таких повноважень замовником, оформлених відповідно до законодавства. Проте, надання таких повноважень голові комітету конкурсних торгів не обмежує прав керівника замовника на підписання таких договорів.

Разом з тим, згідно статті 651 ЦК розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Стаття 654 ЦК встановлює, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Згідно статті 653 ЦК, у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

Якщо договір змінений або розірваний у зв’язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відомості щодо кількості укладених в Україні договорів про закупівлю в розрізі процедур закупівлі за останні п’ять років наведені у табл. 2 [2].

Таблиця 2

Інформація про кількість та відсоткову частку укладених замовниками торгів договорів про закупівлю в Україні в розрізі процедур закупівлі в Україні

за 2007 - І квартал 2012 року

Види процедур закупівлі

2007

2008

2009

2010

2011

І квартал 2012 року

Відкриті торги

 

 

44405

41,23 %

41153

61,9 %

31640

62,78 %

37230

67,28 %

63223

79,88 %

16448

39,91 %

Двоступеневі торги

 

325

0,3 %

 

275

0,41 %

365

0,72 %

321

0,58 %

311

0,39 %

1

0,01 %

Запити цінових пропозицій

48077

44,64 %

12845

19,32 %

15334

30,43 %

13914

25,14 %

9205

11,63 %

2809

6,82%

Попередня кваліфікація учасників

-

-

-

-

214

0,27 %

10

0,02 %

Торги з обмеженою участю

2618

2,43 %

1346

2,02 %

292

0,58 %

194

0,35 %

-

-

Закупівля у одного учасника

11231

10,43 %

9528

14,33 %

2752

5,46 %

3068

5,54 %

6186

7,82 %

21942

53,24 %

Редукціон

 

1033

0,96 %

1335

2,01 %

13

0,03 %

610

1,10 %

-

-

РАЗОМ

107689

66482

50396

55337

79139

41210

Як бачимо, останнім часом значно зросла кількість укладених договорів про закупівлю за неконкурентною процедурою – закупівлю у одного учасника. Це пов’язане, насамперед з тим, що левову частку торгів на початку 2012 року проведено замовниками на закупівлю у монополістів таких предметів закупівлі як: постачання природного газу, електричної енергії, теплової енергії та водопостачання.

Табл. 3 відображає статистичні відомості щодо укладання замовниками торгів договорів, що передбачають витрачання державних коштів за їх видами [2]:

Таблиця 3

Інформація щодо вартісної характеристики укладених замовниками торгів договорів про закупівлю в розрізі видів державних коштів за 2007 - І квартал 2012 року

Види державних коштів

2007

2008

2009

2010

2011

І квартал 2012 року

Кошти Державного бюджету

27395,7

28149,3

23993,2

23058,1

55362,4

46369,8

Кошти бюджету Автономної Республіки України

196,4

2386,7

204,9

364,1

564,1

462,6

Кошти місцевих бюджетів

16429,4

22559

13635,6

13394,4

21402,8

16715

Кошти Національного банку України

375,5

320,6

216,4

549,8

412,6

173,9

Кошти державних цільових фондів, державних та місцевих фондів

177,6

159

141,2

88,7

299,7

12,7

Кошти Пенсійного фонду України

1265,8

1705,6

428,2

1516,2

993,9

1772,5

Кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування, Фонду соціального захисту інвалідів

110

110

62,2

81,1

1468,2

264,7

Державні кредитні ресурси

7364,4

2269,7

20,2

359,3

1249,5

28

Кошти державних, казенних, комунальних підприємств

17710,7

18719,4

31359,7

58952,8

86342,4

57043,8

Кошти господарських товариств, в яких державна або комунальна частка акцій перевищує 50 відсотків

71260

90918,3

35206,7

73757,4

157005,9

56119,9

РАЗОМ

142285,5

167297,6

105268,3

172121,9

325101,5

178962,9

2)       основні вимоги до договору (стаття 40 Закону):

     У  разі  здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України,  бюджету Автономної Республіки  Крим  і  місцевих бюджетів  замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення  попередньої  оплати  відповідно  до  вимог  бюджетного законодавства.

     Учасник - переможець   процедури   закупівлі  при  укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду  господарської діяльності,  якщо отримання такого дозволу або ліцензії  на  провадження  такого  виду   діяльності   передбачено законодавством.

3)       істотні умови договору (стаття 41 Закону):

Згідно статті 638 ЦК,  істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За чинним держзакупівельним законодавством істотними умовами договору є:

- предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент);

- кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості.

Так, вимоги щодо якості визначаються з урахуванням вимог ЦК та ГК України та інших нормативно-правових актів виходячи із специфіки конкретного виду договору про закупівлю товарів, робіт чи послуг.

Згідно частини 4 статті 180 ГК, вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов’язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Відповідно до статті 15 цього Кодексу у сфері господарювання застосовуються: технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики; класифікатори; технічні умови.

Згідно статті 268 ГК, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів;

- порядок здійснення оплати;

- сума, визначена у договорі;

- термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт;

- строк дії договору.

Щодо початку перебігу строків - відповідно до частини третьої статті 251 ЦК строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Статтею 252 ЦК передбачено, що строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. При цьому, термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Строк починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок (стаття 253 ЦК).

Поряд з цим строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

До строку, що визначений півроком або кварталом року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями, а відлік кварталів ведеться з початку року.

Кінцеві терміни спливу строку:

-                     строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку;

-                     строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п’ятнадцяти дням;

-                     закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця;

-                     строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

Статтями 254 та 255 ЦК визначено, що у випадку, коли останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Разом з тим, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.

Отже, для обчислення перебігу строків необхідно керуватися нормами ЦК, який закріплює загальні положення щодо правильного обчислення строків та визначення початку перебігу строку, а також Законом, в якому визначаються строки, перебіг яких починається після настання певної події, з якою пов’язаний її початок [3];

- права та обов’язки сторін.

Слід зазначити, що права та обов’язки Замовника і Учасника визначаються виходячи з правового регулювання конкретних видів договорів відповідно до положень ЦК, ГК України та інших нормативно-правових актів.

Зокрема, загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за № 668, та визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов’язаних із капітальним будівництвом об’єктів.

Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов, істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін;  місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду;  договірна ціна;  строки початку та закінчення робіт (будівництва об’єкта);  права та обов’язки сторін;  порядок забезпечення виконання зобов’язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об’єкта будівництва;  порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;  порядок залучення субпідрядників;  вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;  умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;  джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об’єкта);  порядок розрахунків за виконані роботи;  порядок здачі-приймання  закінчених  робіт  (об’єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об’єкта будівництва), порядок усунення недоліків;  відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;  порядок врегулювання спорів;  порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Разом з тим, стаття 42 Закону України „Про наукову і науково-технічну діяльність” передбачає, що обов’язковими умовами договору (контракту), на підставі якого виконуються науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, що фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, є визначення суб’єктів права інтелектуальної власності, зобов’язання сторін щодо забезпечення охорони прав на створені об’єкти інтелектуальної власності, визначення сторони, яка буде сплачувати винагороду суб’єктам права інтелектуальної власності згідно із законодавством України;

- зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;

- відповідальність сторін.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо всіх істотних умов, договір про закупівлю вважається неукладеним. При цьому, у випадку вчинення учасником фактичних дій щодо виконання договору, їх правові наслідки визначаються відповідно до вимог ЦК.

4)       підстави для внесення змін до договору (стаття 40 Закону):

Істотні умови договору про закупівлю не можуть  змінюватися  після його  підписання  до  виконання  зобов'язань  сторонами  у повному обсязі, крім випадків;

     - зменшення  обсягів  закупівлі,   зокрема   з   урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

     - зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови,  що зазначена зміна  не призведе до збільшення суми,  визначеної в договорі,  та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення.

При цьому замовник може застосувати зазначену норму протягом дії договору. У разі, якщо предмет договору включає в себе декілька позицій товару, ця норма може застосовуватись щодо окремої позиції товару, а 10 відсотків відраховується від ціни товару, що була визначена на дату укладення договору про закупівлю, яка зазначається в оголошенні про результати процедури закупівлі.

Отже, замовник відповідно до зазначеної норми може укласти декілька додаткових угод до договору про закупівлю про зміну ціни конкретного товару в межах 10 відсотків ціни, вказаній в первинному договорі про закупівлю [4];

     - покращення якості предмета закупівлі  за  умови,  що  таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

     - продовження  строку  дії договору та виконання зобов’язань щодо передачі товару,  виконання  робіт,  надання  послуг  у  разі виникнення  документально  підтверджених об’єктивних обставин,  що спричинили таке продовження,  у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови,  що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

- зміни умов у зв’язку  із  застосуванням  положень  частини шостої статті 40 Закону (дія  договору  про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року,  в обсязі,  що не перевищує 20 відсотків суми,  визначеної у договорі,  укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку). Разом з тим, відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.

Таким чином, продовження дії договору можливо у разі, коли строк його дії не закінчився в установленому чинним законодавством порядку [5].

Слід зауважити, що зазначену норму  можуть застосовувати в своїй діяльності всі розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в установленому Законом порядку; 20 відсотків відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності); у разі зміни замовника продовження строку дії такого договору про закупівлю не є можливим (за винятком випадку, коли такому замовнику перейшли в установленому законодавством порядку (правонаступництво) від попереднього замовника права та обов’язки за укладеним договором про закупівлю).

Отже, статтею 40 Закону встановлена імперативна норма, яка забороняє змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом [6].

Водночас, змінювання істотних умов (укладання додаткових угод) можливе також щодо договорів про закупівлю, укладених до введення в дію закону (до 30 липня 2010 року).

Зокрема, це дозволяється наступними нормами:

-                           договір є обов’язковим для виконання сторонами (частина 1 статті 629 ЦК);

-                           строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснювати свої права та виконувати свої обов’язки відповідно до договору (частина 1 статті 31 Закону);

-                           акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність.

Отже, якщо договір не припинив дію у встановленому законодавством порядку та зобов’язання прийняті замовником (учасником) не виконані, виконання зобов’язань сторонами має здійснюватись з дотримання норм ЦК.

Враховуючи той факт, що Закон не містить норми щодо зворотної дії в часі, його норми не розповсюджуються на договори, укладені до введення його в дію, а виконання зобов’язань сторонами без зміни умов договору, укладення до набрання чинності Закону, не потребує застосування норм цього Закону.

5)       підстави недійсності договору (стаття 42 Закону):

Законодавцем встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним, якщо:

-          його укладено в період оскарження процедури закупівлі (стаття 18 Закону);

- його укладено з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п’ятої статті 36, абзацом першим частини третьої статті 39 Закону та статтею 3910 цього Закону.

Згідно зі статтею 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення право чину стороною (сторонами) наступних вимог:

-         зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам;

-         особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

-         волевиявлення учасника право чину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

-         правочин має  бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Разом з тим, згідно із частиною другою статті 215 ЦК недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Також, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Проте, нормою частини першої статті 216 ЦК встановлено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у зв’язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

6)       реєстрація договорів та взяття зобовязань за ними:

Згідно статті 7 Закону Державна казначейська служба України до здійснення оплати за договорами перевіряє наявність та відповідність укладеного договору про закупівлю звіту про результати проведення процедури  закупівлі  та  річному  плану закупівель,    правильність    їх    оформлення    відповідно   до законодавства,  а  також  наявність  оголошення   про   проведення процедури закупівлі, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів    (цінової    пропозиції,   пропозиції   за   результатами застосування  процедури  закупівлі  в одного учасника), відомостей про  рамкову угоду, за якою укладено договір про закупівлю (у разі проведення   закупівлі   за  рамковими  угодами),  оголошення  про результати  процедури закупівлі, що були опубліковані в державному офіційному  друкованому  виданні  з питань державних закупівель та відповідних  міжнародних  виданнях  у  випадках,  передбачених Законом.

Крім того, банкам під час оплати за договорами про закупівлю  замовником разом  із  платіжним дорученням надаються документи щодо державних закупівель відповідно до Закону України „Про  банки  і  банківську діяльність”, а у разі їх невідповідності вимогам Закону платіжне доручення вважається оформленим неналежним чином.

Бюджетні зобов’язання, що випливають з договору про закупівлю, укладеного у формі електронного документа, також підлягають реєстрації та обліку Державною казначейською службою України на загальних підставах.

Для реєстрації таких договорів про закупівлю службові (посадові) особи Державної казначейської служби України використовують власний електронний цифровий підпис.

Протягом 2007-І кварталу 2012 року замовниками торгів за укладеними договорами про закупівлю фактично здійснено видатків (табл. 4) [2]:

Таблиця 4

Інформація щодо здійснення замовниками торгів фактичних видатків за укладеними договорами в розрізі предметів закупівлі

за 2007 - І квартал 2012 року

Види державних коштів

2007

2008

2009

2010

2011

І квартал 2012 року

Товари

63472,1

65269,1

33266,8

56229,4

82720,8

28015

Роботи

21141,7

17008,1

8208,2

9547,6

26022,9

1346,6

Послуги

10176,2

9885,5

10618,4

11619,1

27141,6

19123,8

РАЗОМ

94790

92162,7

23943,7

77396,1

135885,3

48485,4

7)      контроль щодо дотримання законодавства при укладанні замовниками договорів про закупівлю за державні кошти:

У розділі ІІ „Основні питання перевірки здійснення державних закупівель” Методичних рекомендацій з проведення органами Державної контрольно-ревізійної служби перевірок державних закупівель, що здійснюються відповідно до Закону України „Про здійснення державних закупівель” під час проведення державного фінансового контролю, затверджених наказом ГоловКРУ України (на даний час – Державна фінансова інспекція України) від 28.02.2011 № 44 при проведенні контрольних заходів у сфері державних закупівель обов’язково досліджується питання щодо перевірки дотримання законодавства при укладанні договорів на закупівлю товарів, робіт і послуг та відповідності умов укладених договорів вимогам документації конкурсних торгів, умовам конкурсної документації; виконання умов договорів, наявності підстав для перерахування державних коштів, тощо.

При дослідженні цих питань контролюючим органом:

-         проводяться зустрічні звірки, відстежується повнота виконання договорів, звертається особлива увага на ціни в укладених договорах;

-         аналізується калькуляція та специфікація до договорів;

-         досліджуються договори, додаткові угоди до договорів, платіжні доручення, накладні, бухгалтерські регістри;

-         зіставляються умови укладених договорів (у частини оплати) з фактично здійсненими перерахуваннями коштів;

-         перевіряється правильність і своєчасність виконання договірних зобов’язань постачальниками;

-         перевіряється достовірність і реальність дебіторської та кредиторської заборгованості;

-         перевіряється дотримання учасником умов договору в частині визначених Календарним планом термінів поставки товарів, надання послуг та виконання робіт;

-         перевіряється фактичне постачання товарів (виконання робіт, надання послуг) шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та інших дій;

-         звертається увага на відповідність істотних умов укладених договорів (ціна за одиницю, кількість/обсяг, загальна вартість) з розміром фактично сплаченої суми та поставленими товарно-матеріальними цінностями (виконаними роботами, наданими послугами);

-         враховується той факт, що укладання додаткових угод до основного договору через збільшення кількості предмета закупівлі або розширення переліку предмета закупівлі призводить до здійснення закупівель без проведення процедур закупівель, що порушує вимоги статті 2 Закону;

-         при перевірці зазначених питань застосовуються також вимоги Методичних рекомендацій з оформлення органами державної контрольно-ревізійної служби результатів ревізії, затвердженими наказом ГоловКРУ України від 28.04.2009 № 93 та Порядку обліку зобов’язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державного казначейства України, затвердженого наказом Державного казначейства України (на даний час  - Державна казначейська служба України) від 09.08.2004 № 136.

Разом з тим, перевіряється договір як юридичне зобов’язання на відповідність фінансовим зобов’язанням у вигляді підтвердних документів (акти виконаних робіт (наданих послуг), накладні, квитанції, чеки, тощо), а потім платіжні доручення та інші розрахункові документи перевіряються на відповідність фінансовим зобов’язань – підтвердним документам [7].

-----Продовження ------